10.10.2017

Bundesverfassungsgericht: Glücksspiel unerwünscht?

Ein Vorschlag zum Perspektivwechsel statt bequemer Richterschelte

Von Martin Reeckmann

Der Text ist erschienen in: Beiträge zum Glücksspielwesen, 3/2017, S. 15

Die Glücksspielanbieter haben kein Glück mit dem Bundesverfassungsgericht – und sehen die Ursache mitunter in einer moralisierenden Bewertung des Glücksspiels durch das BVerfG. Festgemacht wird dies unter anderem an der Wertung des Glücksspiels als unerwünscht.[1] Aber trifft das aktuell zu?

Erfolgsquote 2,3 Prozent

Das BVerfG hat sich seit Beginn seiner Arbeit im September 1951 in rund 100 Verfahren mit dem Glücksspiel befasst – davon entfallen knapp 80 Prozent auf die Jahre seit der Jahrtausendwende. Anlass waren meist Verfassungsbeschwerden, mit denen die Verletzung von Grundrechten gerügt wurde. Generell haben nur wenig mehr als zwei Prozent aller Verfassungsbeschwerden Erfolg.[2] Das ist auch im Glücksspielwesen nicht anders, wie zuletzt der Spielhallen-Beschluss vom 7. März 2017 illustriert: Dort hat das BVerfG vier Verfassungsbeschwerden gegen das Spielhallenrecht der Länder Bayern, Berlin und Saarland abgewiesen und in keinem einzigen Punkt einen Verstoß des Spielhallenrechts gegen das höherrangige Grundgesetz erkannt.[3] Die bescheidene Erfolgsquote von Verfassungsbeschwerden gegen die Glücksspielgesetzgebung ist also statistisch nichts Besonderes. Eher stellt sich die Frage, weshalb Glücksspielanbieter annehmen, ihre Erfolgsquote könnte höher sein als im Durchschnitt ...

Auch inhaltlich lohnt sich ein Blick auf die Rechtsprechung des BVerfG, wobei hier vier Entscheidungen als herausragend betrachtet werden sollen: Die Spielbankenentscheidungen aus 1970 und 2000, das Sportwetten-Urteil aus 2006 und der bereits erwähnte Spielhallen-Beschluss vom März 2017.


1. Spielbanken-Beschluss 1970

Die Einordnung des Spielbankenrechts als Wirtschaftsrecht des Bundes oder als Polizeirecht der Länder war Gegenstand in dem vom BVerfG am 18. März 1970[4] entschiedenen Verfahren. In jenem Beschluss findet sich eine deutliche Wertung von Spielbanken als unerwünscht. Im entscheidenden Absatz, der aus heutiger Sicht museal anmutet, heißt es wörtlich: „... der Betrieb einer Spielbank bleibt als an sich unerwünschte Tätigkeit generell nach dem Gesetz von 1868 verboten und wird nur aus besonderen Gründen im Einzelfall zugelassen.“ Eine Spielbank sei kein „Gebilde des wirtschaftlichen Lebens“ und ihr Betrieb keine wirtschaftliche Betätigung. Das Spielbankenrecht sei insgesamt Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung – und nicht Wirtschaftsrecht.[5]

2. Spielbanken-Beschluss 2000

In dem vom BVerfG am 19. Juli 2000 behandelten Verfahren ging es um die Verstaatlichung eines privaten Spielbankenbetriebs, die in dem konkreten Fall unzulässig war.[6] In dieser Entscheidung hält Karlsruhe an seiner vorangegangenen Wertung im Ergebnis fest und stutzt zugleich den Schutz aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG): „Ein so weit gehender Grundrechtsschutz gilt jedoch nur für Berufe, die ihrer Art nach wie hinsichtlich der Möglichkeiten, den jeweiligen Beruf tatsächlich auch zu ergreifen, nicht durch atypische Besonderheiten gekennzeichnet sind. Um einen derartigen Beruf handelt es sich bei dem Beruf des Spielbankunternehmers nicht. Der Betrieb einer Spielbank ist eine an sich unerwünschte Tätigkeit ...“[7] Weiter ist die Rede von „Besonderheiten des Spielbanken'marktes'“ (Markt in Anführungszeichen!) und den „Eigentümlichkeiten des Gegenstandes der beruflichen Tätigkeit“.[8]

Soweit das aleatorische Weltbild des Bundesverfassungsgerichts kurz vor der Jahrtausendwende. Wenige Jahre später zeichnet sich eine Änderung ab:

3. Sportwetten-Urteil 2006

In dem Urteil des BVerfG vom 28. März 2006[9] findet sich keine Wertung von Sportwetten als unerwünscht. Gegenstand des Verfahren war das staatsvertraglich angeordnete Sportwettenmonopol der Länder, das in der dem Urteil zugrundeliegenden Form unzulässig war. In dem Urteil wird klargestellt, dass es der Qualifizierung als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG nicht entgegensteht, dass Tätigkeiten einfachgesetzlich verboten und dem Staat vorbehalten sind.[10] Vielmehr, so das BVerfG, kommt eine Begrenzung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG in dem Sinne, dass dessen Gewährleistung von vornherein nur erlaubte Tätigkeiten umfasst, allenfalls hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können.[11] Dies sei bei der gewerblichen Veranstaltung von Sportwetten durch private Wettunternehmen und der Vermittlung von Wetten nicht der Fall, auch wenn zur Begründung der ausschließlichen Zulassung eines staatlich verantworteten Wettangebots angeführt werde, dass die Ausnutzung der natürlichen Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung zu privaten und gewerblichen Gewinnzwecken sozial unerwünscht sei.[12] Hierzu konstatiert das BVerfG, dass die Rechtsordnung das Angebot von Sportwetten als erlaubte Betätigung kennt.[13] Das BVerfG hat zudem klargestellt, dass die Neuregelung des Sportwettenrechts auch durch den Bund erfolgen könne, der insoweit von seiner Gesetzgebungskompetenz beim Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) keinen Gebrauch gemacht hat.[14]

4. Spielhallen-Beschluss 2017

Auch die jüngste Entscheidung zum Glücksspielrecht, der Beschluss des BVerfG vom 7. März 2017 zum Recht der Spielhallen, enthält kein „unerwünscht“. Vielmehr begründet das BVerfG eine geringere Vertrauensschutzwürdigkeit mit dem Spannungsverhältnis des Spielhallenbetriebs zur Suchtbekämpfung. In dem Verfahren ging es um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Spielhallenrechts der Länder, die umfassend bejaht worden ist.[15] Das BVerfG betont zunächst, dass ohnehin kein Vertrauen darauf bestehen kann, dass eine  günstige Regelung unverändert bleibt. Weder die Gesetzgeber noch die zuständigen Behörden hätten die Spielhallenbetreiber zu bestimmten Dispositionen veranlasst, diese seien vielmehr auf eigenes unternehmerisches Risiko erfolgt. Deshalb war die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in den Fortbestand der gesetzlichen Regelung und der erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO spätestens mit dem Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 28. Oktober 2011 beseitigt.[16]

Diese Erwägungen sind weit entfernt von einer stigmatisierenden Einordnung des Betriebs von Spielhallen. Allerdings macht das BVerfG auch deutlich, dass die Besonderheiten des Glücksspiel- und insbesondere des Spielhallensektors zur Folge haben, dass der Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Schutz getätigter Investitionen nicht in gleichem Maße verlangt wie in anderen Wirtschaftsbereichen. Bei Spielhallen handele es sich um Gewerbebetriebe, die von vornherein einen besonderen sozialen Bezug aufweisen, da auch bei Beachtung aller gesetzlichen Vorschriften die Möglichkeit bestehe, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Spieler Spielhallen aufsuchen. Der Betrieb von Spielhallen steht, so das BVerfG, damit stets in einem Spannungsverhältnis zur Suchtbekämpfung.[17] Hierin liegt keine moralisierende Zuschreibung von Geringwertigkeit, sondern die Benennung eines Faktum.

Die Moral von der Geschichte

In seinen zwei Judikaten zu Spielbanken, beide datierend vom letzten Drittel des 20. Jahrhunderts, hat das BVerfG das Glücksspiel jedenfalls in Spielbanken ausdrücklich als unerwünscht gebrandmarkt und einhergehend damit das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit und die Existenz eines entsprechenden Marktes verneint. Schon wenige Jahre später und nach einer signifikanten Zunahme des Glücksspielmarktes ebenso wie der begleitenden juristischen Auseinandersetzungen hat sich das BVerfG derartiger Wertungen – jedenfalls für Sportwetten – enthalten und sich vielmehr auf Wertungswidersprüche bezogen, die das Spannungsverhältnis von (dort: staatlichem) Wettbetrieb und Spielsuchtprävention betreffen. Im jüngsten Judikat betreffend Spielhallen ist das dortige, parallel laufende Spannungsverhältnis deutlich formuliert.

Ein Spannungsverhältnis zwischen Spielhallenbetrieb und Suchtbekämpfung kann nicht glaubwürdig negiert werden; es gibt solche Spannungsverhältnisse bei allen Glücksspielanbietern ebenso wie bei Regulierern, wie die klare Wertung des BVerfG im Sportwetten-Urteil zu fiskalischen Interessen der Länder bei der Glücksspielregulierung gezeigt hat.[18] Es ist daher müßig, dem BVerfG moralisierende Wertungen zuzuschreiben. Erfolgversprechender dürfte es sein, die notwendigen inhaltlichen Anforderungen an eine nachhaltige Glücksspielregulierung so zu erarbeiten, dass die unbestreitbaren konkurrierenden Interessen aller Beteiligten transparent behandelt werden, und zwar idealerweise nicht nur per Deklaration, sondern auch durch reflektierte, aufeinander bezogene und faktenbasierte Debattenbeiträge.

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[1]  Z. B.: Tonio Gas, Gemeinwohl und Individualfreiheit im nationalen Recht und Völkerrecht, Hamburg 2012, dort der Abschnitt „Grundrechtsrelativierungen und -modifizierungen bei 'Unerwünschtem': Die Glücksspiel- und Sportwettenproblematik als Gemeinwohlthema“, S. 25 bis 37
[2]  Seit 1951 nur 2,3 %! S. BVerfG, Verfahren seit 7.9.1951 bis 31.12.2016, http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2016/statistik_2016.html, Zugriff vom 25.8.2017
[3]  BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017, 1 BvR 1314/12 u.a.
[4]  BVerfG, Beschl. v. 18.3.1970, 2 BvO 1/65 - Spielbanken
[5]  BVerfG, Beschl. v. 18.3.1970, 2 BvO 1/65, Rn. 104, 107
[6]  BVerfG, Beschl. v. 19.7.2000, 1 BvR 539/96 - Spielbanken
[7]  BVerfG, Beschl. v. 19.7.2000, 1 BvR 539/96, Rn. 72
[8]  BVerfG, Beschl. v. 19.7.2000, 1 BvR 539/96, Rn. 73
[9]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01 - Sportwetten
[10]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 82
[11]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 83
[12]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 84
[13]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 85
[14]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 155
[15]  BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017,  1 BvR 1314/12, 1 BvR 1630/12, 1 BvR 1694/13, 1 BvR 1874/13 - Spielhallen
[16]  BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017,  1 BvR 1314/12 u.a., Rn. 199
[17]  BVerfG, Beschl. v. 7.3.2017,  1 BvR 1314/12 u.a., Rn. 190
[18]  BVerfG, Urt. v. 28.3.2006, 1 BvR 1054/01, Rn. 123 f.

Der Text ist erschienen in: Beiträge zum Glücksspielwesen, 3/2017, S. 15